企業(yè)勞務派遣與勞務外包合規(guī)問題簡析

勞務派遣作為一種靈活的用工方式，發(fā)展非常迅速，可以有效節(jié)省用工企業(yè)的勞動力成本，因此在建筑業(yè)等勞動密集型企業(yè)尤為常見。但是，由于勞務派遣中的法律關系存在一定的特殊性和復雜性，加之部分用工企業(yè)法治意識淡薄、盲目追求經(jīng)濟利益，濫用勞務派遣，容易引發(fā)合規(guī)風險。因此，為規(guī)避勞務派遣中的限制性規(guī)定，部分企業(yè)會選擇勞務外包作為替代方式，以降低合規(guī)風險。

一勞務派遣的基本特征

在勞務派遣中，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位并按照用工單位的要求及管理制度提供勞務，由用工單位直接負責勞動者的勞動管理并向派遣單位支付勞務派遣協(xié)議約定的服務費用。與傳統(tǒng)的直接用工方式產(chǎn)生的勞動關系不同，勞務派遣中的法律關系有其復雜性，涉及三方主體、多重法律關系。勞務派遣最顯著的特征就是勞動力的雇傭與使用相分離，勞動合同關系存在于派遣單位與被派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于被派遣勞動者與實際用工單位之間。

傳統(tǒng)的勞動關系只在兩方主體之間產(chǎn)生，即勞動者和用人單位，雙方主體以勞動合同為依據(jù)，相互享有權利，承擔義務。其權利義務的內(nèi)容表現(xiàn)為：勞動者需要向用人單位提供勞動，而用人單位接受勞動者提供的勞動，向勞動者支付相應的報酬并承擔勞動者的社會保險、提供勞動保護條件和職業(yè)培訓等。

而勞務派遣作為一種靈活的非傳統(tǒng)用工方式，涉及三方主體，即勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者。其中，勞務派遣單位和用工單位之間相互獨立，無隸屬關系，勞動者介于兩者之間。三者之間的法律關系表現(xiàn)為：一方面，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，雙方是勞動關系，但勞動者并非像傳統(tǒng)勞動關系那樣向勞務派遣單位提供勞動，而是負有接受勞務派遣單位派遣的義務；在勞動者與用工單位的關系上，雖然勞動者與用工單位之間并沒有簽訂書面形式的勞動合同，但依據(jù)其與勞務派遣單位簽訂的勞動合同，接受勞務派遣單位的派遣，向用工單位提供勞務，受用工單位管理；另一方面，勞務派遣單位與用工單位之間基于勞務派遣協(xié)議建立民事合同關系，雙方按照協(xié)議內(nèi)容享有權利、履行義務。對勞務派遣單位和實際用工單位來說，兩者之間是以勞務派遣協(xié)議為基礎的民事法律關系，對于勞動者在雇主責任上依據(jù)勞務派遣協(xié)議的約定各有分擔?；趧趧雍贤c勞務派遣協(xié)議，勞務派遣單位和用工單位分別行使各自的職能以實現(xiàn)其目的，從而實現(xiàn)了勞動力雇傭與使用相分離。

二濫用勞務派遣的表現(xiàn)形式及法律后果

勞務派遣的用工方式相較于傳統(tǒng)的勞動合同用工方式而言更加靈活，可以有效的節(jié)省用工企業(yè)的勞動力成本。我國2007年頒布并于2008年正式實施的《勞動合同法》首次專章規(guī)定了勞務派遣制度，對勞務派遣進行規(guī)制。2012年12月28日公布并于2013年7月1日起施行的《勞動合同法》修正案對勞務派遣的有關規(guī)定進行了較大的修改，加強了對被派遣勞動者的權益保護，進一步完善了勞務派遣制度，同時更加明確和細化了對勞務派遣的限制。但是，由于部分用工單位法治意識淡薄，加之勞務派遣相關法規(guī)的規(guī)制力度不夠，導致勞務派遣成為部分勞動密集型企業(yè)勞動用工合規(guī)的“重災區(qū)”。

（一）濫用勞務派遣的表現(xiàn)形式

1.違反勞務派遣用工崗位限制

在2007年頒布的《勞動合同法》中，規(guī)定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，但2012年的《勞動合同法》修正案中對該條文進行了修改，明確規(guī)定：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！?/p>

根據(jù)《勞動合同法》第六十六條以及《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條，臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

同時，根據(jù)《勞動合同法》第五十九條第二款：“用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議?！?/p>

綜上，勞務派遣的用工崗位應當符合臨時性、輔助性或者替代性的特征。然而，實踐中，用工單位并非根據(jù)實際用工需要采用勞務派遣用工方式，而常常為了節(jié)約成本，規(guī)避勞動合同義務，將大量與主營業(yè)務密切相關且存續(xù)時間較長的操作崗位、行政崗位、甚至技術研發(fā)等崗位交由被派遣勞動者擔任，其用工崗位不符合臨時性、輔助性或者替代性的特征，并在同一崗位上長期通過勞務派遣方式使用同一勞動者，違反《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規(guī)定》關于勞務派遣用工范圍和用工崗位的限制。

2.突破勞務派遣用工比例限制

《勞務派遣暫行規(guī)定》第四條第1款規(guī)定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?！逼渲?，用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。實踐中，大量勞動密集型企業(yè)使用勞務派遣用工的比例超過上述限制，甚至存在勞務派遣用工等同或超過勞動合同用工人數(shù)的情況。

3.未審查派遣單位資質(zhì)要求

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！?/p>

事實上，未經(jīng)許可、不具備相關資質(zhì)而擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，其法律后果一般由勞務派遣單位承擔而非用工單位。但是，如果用工單位未對派遣單位的資質(zhì)進行審查，極有可能對自身利益造成損害，包括但不限于因勞動者被認定為與用工單位存在事實勞動關系使得用工單位在勞動糾紛中承擔民事責任和行政責任。

4.其他

除上述常見的濫用勞務派遣的表現(xiàn)形式外，企業(yè)勞務派遣用工不合規(guī)還可能表現(xiàn)在勞務派遣協(xié)議的訂立、履行以及用工單位違反規(guī)定退回被派遣勞動者等各方面。

（二）違反勞務派遣相關規(guī)定的法律后果

對于違反勞務派遣相關規(guī)定的，根據(jù)《勞動合同法》第九十二條第二款：“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

如用工單位擬申請首次公開發(fā)行股票并上市（以下簡稱“上市”），則其勞動用工的合法合規(guī)性將成為監(jiān)管機關審核關注的要點之一。因此，如果擬上市企業(yè)存在大量勞務派遣用工情況且并未嚴格按照《勞動合同法》以及《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的要求規(guī)范勞務派遣用工方式、用工范圍、用工人數(shù)，極有可能對其發(fā)行上市造成重大法律障礙。

三勞務外包—勞務派遣的可能替代方式

（一）勞務外包的基本特征

正因為《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》及相關法律法規(guī)對勞務派遣用工存在諸多限制，導致企業(yè)在采用勞務派遣用工方式的過程中普遍存在違規(guī)情形，因此部分企業(yè)選擇通過勞務外包方式進行替代。

勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關具有從事該項業(yè)務承攬資質(zhì)的外包機構，由該機構自行組織安排人員以自己的設備和技術，按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作的業(yè)務模式。勞務外包是企業(yè)的經(jīng)營方式，發(fā)包企業(yè)對勞務承包單位的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排主要由勞務承包單位主導安排確定。

具體而言，勞務外包與勞務派遣的本質(zhì)區(qū)別在于對勞動者管理的責任主體不同，勞務派遣中的被派遣勞動者必須按照用工單位的要求進行勞動，并且服從用工單位的勞動管理，而在勞務外包關系中，外包單位員工的工作形式和工作時間主要由勞務外包單位主導安排確定。

事實上，勞務外包并非嚴格意義上的法律概念，我國現(xiàn)行法律體系對勞務外包并無系統(tǒng)性的規(guī)定，現(xiàn)行法主要是按一般的民事關系來理解和對待，主要通過《民法通則》《民法總則》和《合同法》來約束和管理。在勞務外包模式下，用工單位與勞動者之間不存在直接法律關系，除勞務外包合同約定的義務外，用工單位無需向勞動者承擔其他雇主責任。因此，如果在勞務外包合同履行過程中未出現(xiàn)違法違規(guī)行為或違約行為，則其用工方式的合規(guī)性較為有保障，且限制性規(guī)定較少，責任承擔主要依據(jù)合同約定。

（二）以“勞務外包”名義從事其他用工方式的認定

正因為勞務外包較勞務派遣而言，其限制和約束較少，部分企業(yè)往往“以外包之名，行派遣之實”，從而規(guī)避勞務派遣的限制，也存在被認定為“假外包，真派遣”的風險。《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/p>

針對常見的“假外包，真派遣”現(xiàn)象，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》（征求意見稿）第118條規(guī)定：“用人單位將部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：（一）工作時間、工作場所由發(fā)包方?jīng)Q定或控制；（二）生產(chǎn)工具、原材料由發(fā)包方提供；（三）承包方的生產(chǎn)經(jīng)營范圍與承包的業(yè)務沒有關系；（四）其他符合勞務派遣的特征的情形。”雖然該司法解釋僅為征求意見稿，并未生效，但反映了人民法院在審理相關勞動爭議案件時的傾向性意見。

司法實踐中，區(qū)分勞務派遣與勞務外包主要以相關勞動人員的控制和管理權為標準。例如，在上海市第二中級人民法院審理的程孝宇與上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司、上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司、劉克北健康權糾紛一案中（（2014）滬二中民一（民）終字第408號），法院認為勞務派遣與勞務外包的區(qū)別主要在于實際用工單位是否享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權，是否掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，是否直接對勞動者進行指揮、監(jiān)督和管理以及是否直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。

又如，廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院審理的融安縣佳和勞動服務有限公司、熊造猛勞動爭議案件中（（2019）桂02民終1939號），法院認為勞務派遣與勞務外包的區(qū)別主要包括：（1）費用結算不同。勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據(jù)勞務外包單位完成的工作量結算，而勞務派遣一般按照派遣的時間和費用標準，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結算費用；（2）勞動者管理的責任主體不同。勞務派遣單位的員工必須按照用工單位確認的工作形式和工作時間進行勞動，而在勞務外包關系中，外包單位員工的工作形式和工作時間由勞務外包單位自己安排確定。

此外，實踐中部分企業(yè)往往名義上與勞務外包機構簽訂勞務外包合同，約定勞務外包事項，但實際勞動者的選定、工作時間、工作地點均由用工單位確定，勞動者長期在該用工單位工作，服從用工單位的各項管理規(guī)定，按照用工單位確定的工作內(nèi)容進行工作，薪酬福利以及社會保險和住房公積金雖由外包機構支付，但實際結算后由用工單位以外包服務費的名義支付給外包機構。這樣的用工方式不符合勞務外包的基本特征，存在被認定為勞務派遣的風險，若外包機構不具備相應資質(zhì)，甚至可能被認定為事實勞動關系，從而使得用工單位需按照《勞動法》《勞動合同法》及相關法律法規(guī)關于直接用工的規(guī)定承擔用人單位的責任。

綜上，勞務外包一般適用于企業(yè)將其一部分業(yè)務或職能外包給有資質(zhì)的外包機構，并直接對工作成果進行驗收，而不對勞動者施加直接管理，典型的勞務外包主要存在于保潔、衛(wèi)生、員工食堂、人力資源等崗位和部門。若不具備勞務外包的基本特征，雖然以勞務外包的形式進行用工，但存在被認定為勞務派遣甚至直接用工的風險。企業(yè)在選擇勞務外包方式用工時，應當在與外包機構簽訂合同時明確是勞務外包合同，同時在合同內(nèi)容中明確對勞動者的管理責任主體，強調(diào)說明勞動者的工作時間和工作內(nèi)容由外包單位自行安排。

四上市審核中監(jiān)管機構對于勞務派遣及勞務外包的關注要點

（一）勞務派遣

從目前市場上市項目審核情況來看，對于發(fā)行人勞務派遣用工情況較多的情形，監(jiān)管機構在反饋中往往要求發(fā)行人披露報告期內(nèi)發(fā)行人使用勞務派遣用工的人數(shù)、占發(fā)行人員工總數(shù)的比例、崗位分布、薪酬情況，勞務派遣單位情況、是否擁有相應業(yè)務資質(zhì)、勞務派遣單位的股權結構及實際控制人、勞務派遣單位與發(fā)行人及其關聯(lián)方是否存在關聯(lián)關系，發(fā)行人使用勞務派遣用工是否合法合規(guī)等，并要求中介機構核查并發(fā)表意見。

從上述反饋問題可以看出，監(jiān)管機構在勞務派遣方面的關注要點主要集中在：（1）發(fā)行人勞務派遣用工的比例、崗位等是否適合規(guī)定，發(fā)行人勞務派遣用工是否合法合規(guī)；（2）勞務派遣單位是否具備相應業(yè)務資質(zhì)；（3）勞務派遣單位與發(fā)行人及其關聯(lián)方是否存在關聯(lián)關系，是否存在通過勞務派遣用工降低成本、轉移利潤的情況。

（二）勞務外包

根據(jù)中國證監(jiān)會《首發(fā)業(yè)務若干問題解答（二）》問題22：“部分首發(fā)企業(yè)存在將較多的勞務活動交由專門勞務外包公司實施的情況的。中介機構應當充分關注以下方面：（1）該等勞務公司的經(jīng)營合法合規(guī)性，比如是否具備必要的專業(yè)資質(zhì)，是否遵循國家環(huán)保、稅務、勞動保障等法律法規(guī)的相關規(guī)定；（2）勞務公司是否專門或主要為發(fā)行人服務，如存在主要為發(fā)行人服務的情形的，應關注其合理性及必要性、關聯(lián)關系的認定及披露是否真實、準確、完整。中介機構對于該類情形應當從實質(zhì)重于形式角度按關聯(lián)方的相關要求進行核查，并特別考慮其按規(guī)范運行的經(jīng)營成果對發(fā)行人財務數(shù)據(jù)的影響，以及對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件的影響；（3）勞務公司的構成及變動情況，勞務外包合同的主要內(nèi)容，勞務數(shù)量及費用變動是否與發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績相匹配，勞務費用定價是否公允，是否存在跨期核算情形?！?/p>

從目前市場上市項目審核情況來看，監(jiān)管機構對勞務派遣的關注要點主要在以上方面，此外，如果發(fā)行人存在通過勞務外包形式承攬部分工程、項目的情形，監(jiān)管機構往往在反饋中要求發(fā)行人明確說明披露相關服務采購屬于勞務外包還是項目分包（如為項目分包，勞務外包單位是否具有相應資質(zhì)，是否存在違法分包情形），相關的具體結算方式、付款進度以及完工進度的核算方式等，說明其服務采購對應成本結轉的完整性、準確性，是否存在跨期核算的情形。

五結語

企業(yè)合規(guī)經(jīng)營是企業(yè)上市的基本要求，勞動用工合規(guī)是企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的重要組成部分。因此，擬上市企業(yè)在選擇靈活用工方式時應當基于其實際生產(chǎn)經(jīng)營需要，并以合法合規(guī)為前提條件，不僅確保用工方式、人數(shù)、崗位等符合相關法律法規(guī)的限制，同時應審核對方的資質(zhì)條件，不得故意通過勞務派遣、勞務外包等方式逃避用人單位義務或者通過假借勞務派遣、勞務外包機構虛開發(fā)票的方式進行賬務、稅務處理，以免對企業(yè)上市造成實質(zhì)影響。