“假勞務(wù)外包、真勞務(wù)派遣”的法律風險

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，以勞務(wù)外包為名行勞務(wù)派遣之實的，以派遣對待，適用勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定。因此，一旦企業(yè)的勞務(wù)外包被判定為“假外包，真派遣”，那么承包單位實際上則為勞務(wù)派遣單位，發(fā)包單位實際上為用工單位，合同雙方的合作模式實為勞務(wù)派遣而非勞務(wù)外包。若被認定為勞務(wù)派遣意義上的用工單位與勞務(wù)派遣單位，企業(yè)將面臨以下風險：

（一）接受勞動行政部門的處罰

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十條的規(guī)定：未經(jīng)許可，企業(yè)擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。同時，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。

2020年10月廣東省人力資源和社會保障廳發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范勞務(wù)派遣管理的指導意見》，其中第九條就提到要“厘清人力資源服務(wù)外包與勞務(wù)派遣的邊界，要緊緊抓住勞動者在誰的監(jiān)督指揮下從事勞動關(guān)鍵環(huán)節(jié)認定‘假外包、真派遣’，如人力資源服務(wù)外包符合以下情形的，應(yīng)當進一步深入調(diào)查雙方是否構(gòu)成勞務(wù)派遣關(guān)系：在外包的業(yè)務(wù)方面，發(fā)包方對勞動者的工作業(yè)務(wù)量、內(nèi)容等與業(yè)務(wù)直接相關(guān)的內(nèi)容進行指揮管理；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間、休息休假、加班、日?？己伺c處罰等與勞動者相關(guān)的事項由發(fā)包方監(jiān)督管理；在勞動紀律方面，勞動者需遵守發(fā)包方制定的勞動紀律。對‘假外包、真派遣’的用工行為，要按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定進行處理。”

（二）履行勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定中應(yīng)履行的義務(wù)，增加企業(yè)成本支出

若法院認定兩企業(yè)之間的是勞務(wù)外包而非勞務(wù)派遣，則發(fā)包單位與勞動者無直接的合同法律關(guān)系，而若發(fā)包單位因“假外包，真派遣”被認定為用工單位，則根據(jù)《勞動合同法》及其他相關(guān)規(guī)定，用工單位需要履行勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定中應(yīng)履行的義務(wù)，如需要給被派遣勞動者支付加班費、使其享受與企業(yè)員工同等的待遇、按照同工同酬的原則確定被派遣勞動者的工資待遇、向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇以及與勞務(wù)派遣單位對勞動者損害承擔連帶責任等，這無形中都加重了發(fā)包單位的成本支出。

（2016）鄂民申1485號張超與武漢萬達東湖置業(yè)有限公司、武漢富寧康安保咨詢服務(wù)有限公司勞動爭議再審案件中，萬達東湖置業(yè)公司與富寧康安保公司簽訂《物業(yè)服務(wù)合同（保安）》，并主張案涉合同為勞務(wù)外包合同，但合同中雙方不僅就派遣崗位、派遣人數(shù)、派遣期限、加班費用進行了約定，同時約定萬達東湖置業(yè)公司按照保安實際人數(shù)而非安保工作量與富寧康安保公司結(jié)算費用。案件中勞動者張超因工受傷，雖然萬達東湖置業(yè)公司、富寧康安保公司之間約定富寧康安保公司保安人員在工作期間發(fā)生的人身傷害事故所造成的損失，由富寧康安保公司按照《工傷管理條例》承擔責任，但法院認為該約定屬于內(nèi)部約定，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條第二款“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，萬達東湖置業(yè)公司和富寧康安保公司應(yīng)當對張超的工傷承擔連帶賠償責任。因此法院認為合同雙方之間符合勞務(wù)派遣關(guān)系的法律特征，同時判定萬達東湖置業(yè)公司對富寧康安保公司應(yīng)向張超支付的一次性傷殘補助金、停工留薪期工資、傷殘津貼、醫(yī)療費等承擔擔連帶賠償責任。

（2014）寧民申字第158號寧夏西夏嘉釀啤酒有限公司、寧夏西夏嘉釀啤酒有限公司玻璃制品分公司與劉貴鵬、銀川市西夏區(qū)能祥勞務(wù)派遣有限公司勞動爭議糾紛再審一案中，法院在認定西夏嘉釀玻璃制品分公司與能祥公司簽訂的《勞務(wù)外包協(xié)議》實屬勞務(wù)派遣性質(zhì)后，判定由能祥公司應(yīng)與西夏嘉釀公司、西夏嘉釀玻璃制品分公司對劉貴鵬繳納各項社會保險并支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的法定義務(wù)、休息日及法定節(jié)假日加班工資等承擔連帶賠償責任。

（三）企業(yè)的IPO項目或被否決通過

企業(yè)若涉及“假外包、真派遣”問題，不僅會受到上文所說影響，若公司即將要進行IPO項目的，該項目也會受到極大的影響。中孚泰、新時空、美聯(lián)鋼結(jié)構(gòu)、碩人時代、科龍建筑等IPO項目均曾因涉及勞務(wù)外包問題遭到否決。

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