司法實踐中勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的區(qū)分標準

在司法實踐中，法院在區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包時往往是根據(jù)以下幾個方面參考判斷的：

（一）用工單位是根據(jù)項目的工作完成進度、質(zhì)量等結(jié)算價款，還是根據(jù)勞動者提供的勞動結(jié)算

司法實踐中，法官通常將用工單位或發(fā)包單位支付價款的依據(jù)是項目的工作完成進度、工作完成質(zhì)量等，還是勞動者所提供的勞動作為區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的標準之一。他們認為與兩者的定義所相對應(yīng)的——勞務(wù)派遣的結(jié)算方式針對的是勞動，而勞務(wù)外包的結(jié)算方式所針對的則為相關(guān)外包項目的完成質(zhì)量、程度、數(shù)量等。

( 2015) 滬一中民三(民) 終字第347號杭州恒兆勞務(wù)服務(wù)有限公司訴上海津照汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛案二審案件中，津照公司并非按照通常勞務(wù)外包合同中約定的總工作量、總工程款和工作進度向承包方即恒兆公司支付外包費，而是按照每人每月300 元的標準向恒兆公司支付勞務(wù)管理費，法院認為津照公司的結(jié)算方式極其符合勞務(wù)派遣關(guān)系中費用結(jié)算特征，同時結(jié)合案件的其他情況，認定案涉雙方之間實質(zhì)是勞務(wù)派遣關(guān)系，而非名義上的勞務(wù)外包關(guān)系。

（二）用工單位或發(fā)包單位對勞動者的控制程度

根據(jù)我們的檢索發(fā)現(xiàn)，若由發(fā)包單位對勞動者實行絕對的管控或?qū)趧诱叩墓芸爻潭容^高，則被認定為“假外包，真派遣”的可能性將會增加。

( 2014)滬二中民一(民)終字第408號上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司、上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司訴程孝宇、劉克北糾紛案二審案件中，康德萊公司與吉優(yōu)境公司簽訂服務(wù)合同，約定由吉優(yōu)境公司為康德萊公司的相關(guān)項目提供安保服務(wù)，該服務(wù)由吉優(yōu)境公司自行委派勞動者完成，勞動者劉克北就是其中一員。案件中，吉優(yōu)境公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權(quán)，掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進行指揮、監(jiān)督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。因此，法院認為劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務(wù)派遣關(guān)系。劉克北與吉優(yōu)境公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系，康德萊公司、吉優(yōu)境公司之間形成服務(wù)合同關(guān)系，而劉克北與康德萊公司不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。

（三）勞動者的生產(chǎn)資料具體是由哪一方所提供

在大多數(shù)時候，發(fā)包單位與承包單位簽訂勞務(wù)外包合同時，通常會在合同中約定項目生產(chǎn)設(shè)備由承包單位自行準備。而許多被認定構(gòu)成“假外包、真派遣”的案件中，法院通常會注意到案件中勞動者所使用的生產(chǎn)資料或設(shè)備是由用工單位所無償提供使用的。因此勞動者所使用的生產(chǎn)資料、設(shè)備是由哪一方所提供的也是法院區(qū)分構(gòu)成的是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包重要因素之一。

江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例——黃某與蘇州A公司確認勞動關(guān)系糾紛案件中，南京B公司不僅對黃某直接進行工作管理、安排和指揮，且黃某的生產(chǎn)資料均由南京B公司提供的，因此法院綜合案件的實際情況，認為黃某、南京B公司與蘇州A公司的關(guān)系符合勞務(wù)派遣單位派遣勞動者，用工單位實際用工這一勞務(wù)派遣關(guān)系的特征，并認定南京B公司與黃某之間構(gòu)成的是勞務(wù)派遣關(guān)系而非勞務(wù)外包關(guān)系。

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